【摘要】：我国《公司法》、《证券法》及相关的法律法规、司法解释均赋予股东表决权、股东大会召集请求权、提案权、质询权等实体权利，但是，这些实体权利缺乏相应救济程序的保障，导致股东的合法权益难以获得充分的实现；也难以发挥股东诉讼在公司治理机制中 的作用。股东自力救济被限制在极其有限的范围之内，客观上要求国家提供公力救济以保障股东的诉权，尤其需要完善股东直接诉讼制度。
【关键词】：直接诉讼制度   现状   缺陷   原因   完善

德国学者约瑟夫.翁格指出：“诉权是权利固有天然属性”；①  我国学者莫纪宏称诉权为“现代法治社会第一制度性的人权”。②  正所谓“没有救济就没有权利”，没有相应救济程序的实体权利只能是虚幻和伪善的。 股东诉权是保护股东权益的最后屏障，但是目前我国的股东直接诉讼和股东代表诉讼都不够完善，股东的自力救济被限制在极其有限的范围之内，致使股东的合法权益难以获得充分救济，亦难以发挥股东诉讼制度对公司治理的作用。正是基于对股东实体权利实现具有特殊意义的股东诉权存在着一定缺陷，本文对股东直接诉讼制度提出几点见解，以供参考。

一、 我国股东直接诉讼制度的现状

股东诉讼制度的股东直接诉讼制度是相对于股东代表诉讼制度而言的。直接诉讼亦称一级诉讼，它是指股东纯为维护自身利益而基于股份所有人的地位向公
司或者其他人提起的诉讼。③  股东直接诉讼作为公司法律制度中的一项特殊
的法律制度，其内涵和外延都应当与民商事诉讼具有明显区别，而前述概念中，股东直接诉讼的内涵不够清晰，外延和民商事诉讼交叉。或者将股东之间基于股权协议关系或债权关系的诉讼纳入股东直接诉讼的外延；或者将股东和公司之间
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的所有诉讼都纳入股东直接诉讼的外延；或者将股东与公司之外的任何人的诉讼都纳入股东直接诉讼的外延。这使股东直接诉讼与一般的民商事诉讼并没有区别。股东直接诉讼应当是股东因公司或者其代理人的作为或不作为的行为侵害自身的合法权益而对公司或者其代理人提起的诉讼。根据这一概念，诸如股东之间基于股权关系或债权关系的诉讼就不属于股东直接诉讼的范围。股东直接诉讼的原告仅限于具有公司股份所有权的股东；股东直接诉讼的被告应包括公司及其高级管理人员（董事会或董事、监事会或监事、经理、清算人）和有关的中介机构等。
我国股东直接诉讼制度的立法及司法实践主要集中在《公司法》、《证券法》和相关的司法解释中。
（一）《公司法》 的有关规定
我国《公司法》第四条规定：公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益权、重大决策权和选择经营者的权利。根据这一原则性规定，《公司法》就股东表决权、股东大会召集请求权、提案权、质询权、监督权等各项实体权利作出了具体规定。诸如前述股东实体权利的救济主要体现在《公司法》第一百一十一条，该条规定：股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。该法律条文即是股东直接诉讼权的直接体现。
（二）《证券法》 的有关规定
我国《证券法》 第四十二条规定： 前条规定的股东，将其所持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回该股东所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的， 卖出该股票时不受六个月时间限制。公司董事会不按照前款规定执行的，其他股东有权要求董事会执行。公司董事会不按照第一款的规定执行，致使公司遭受损害的，负有责任的董事依法承担连带赔偿责任。 第六十三条规定：发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失

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的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。
上述条文的规定在一定程度上扩大了股东直接诉讼的范围，有利于更好地维护股东尤其是小股东的合法权益；也有利于促进公司的良性发展。
(三)相关司法解释的有关规定
1、 最高人民法院与2002年1月15日发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《通知》）第二条规定：人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理。该条款对股东因虚假陈述而提起的民事赔偿诉讼的前置条件及程序作出了明文规定，便于股东直接诉讼，具有一定的可操作性。《通知》第三条进一步明确了股东因虚假陈述直接诉讼的时效及其起算，即：虚假陈述民事赔偿案件的诉讼时效为两年，从中国证券监督管理委员会及其派出机构对虚假陈述行为作出处罚决定之日起计算。但遗憾的是，《通知》并未就股东因其他事由直接诉讼的时效及期间作出规定，股东因其他事由直接诉讼的时效期间是依据我国《民法通则》第一百三十五条规定为两年？还是更长或更短？仍然是一个悬念。
2、2003年1月9日最高人民法院又发布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》），《规定》第五条：投资人对虚假陈述行为人提起民事赔偿的诉讼时效期间，适用民法通则第一百三十五条的规定，根据下列不同情况分别起算：（一）中国证券监督管理委员会或其派出机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日；（二）中华人民共和国财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日；（三）虚假陈述行为人未受行政处罚，但已被人民法院认定有罪的，作出刑事判决生效之日。因同一虚假陈述行为，对不同虚假陈述行为人作出两个以上行政处罚；或者既有行政处罚，又有刑事处罚的，以最先作出的行政处罚决定公告之日或者作出的刑事判决生效之日，为诉讼时效起算之日。该条款弥补了《通知》的空白，明确规定了股东直接诉讼的时效为两年；同时《规定》进一步指出

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股东直接诉讼的前提是：行政处罚决定的作出或刑事判决文书的生效。从表面上看来似乎更具体，更有利于实际应用。《规定》第七条指出：虚假陈述证券民事赔偿案件的被告，应当是虚假陈述行为人，包括：（一）发起人、控股股东等实际控制人；（二）发行人或者上市公司；（三）证券承销商；（四）证券上市推荐人；（五）会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构；（六） 上述（二）、（三）、（四）项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及（五）项中直接责任人；（七）其他作出虚假陈述的机构或者自然人。该条对股东直接诉讼的被告即何种机构或个人的虚假陈述行为侵害股东的权益时，股东可基于其股份所有人的地位对侵权人直接提起诉讼。
根据我国《公司法》、《证券法》及相关法律法规、司法解释，我国的股东直接诉讼制度基本上涵盖了股东会决议无效之诉、股东会决议撤销之诉、公司分立及合并无效之诉、新股发行无效之诉、减资无效之诉、违法派息返还之诉等。其诉讼时效均不够清晰和明确，在被告的范围上从公司、股东大会、董事会逐步扩展到发行人、证券承销商、证券上市推荐人、中介服务机构等组织或个人。

二、我国股东直接诉讼制度的缺陷

（一）《公司法》 规定的缺陷
《公司法》第一百一十一条主要存在如下缺陷：
　1、它规定的股东直接诉讼的诉因相当狭窄，仅限制在“股东大会、董事会决议违反法律、行政法规”的情形，因而当股东大会、董事会的决议违反公司章程，股东为维护自身利益而提起诉讼时，法院往往以该诉讼缺乏法律依据而不予受理。因此《公司法》并未赋予股东完整的直接起诉权。
2、它没有把董事、监事、经理、清算人的侵害行为列入股东直接诉讼的范
围。当懂事、监事、经理或清算人的行为侵害股东权益时，股东往往无可奈何，找不到相应的救济程序进行自力救助。这不能不说是《公司法》的一个疏漏。
3、它仅赋予股东要求停止违法行为和侵害行为的权利，而没有给予受害股东要求损害赔偿的权利。这不利于股东最大限度地维护自身的合法权益，剥夺了

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股东应享有的获得相应赔偿的权利；因侵害股东的权益无须承担赔偿责任，则侵害股东权益的行为难以有效遏止，股东的实体权利形同虚设。
（二）《证券法》规定的缺陷
《证券法》在客观上扩大了股东直接诉讼的范围，亦对股东直接诉讼的被告作了较为详细的规定，但是，其缺陷也依旧存在。
1、《证券法》未就股东直接诉讼的归责原则作出规定，是实行过错责任原则？还是实行严格责任原则？在归责原则未确定时，股东即使明明知道其权利遭受损害，也无法判断能否提起诉讼以求自救。
2、举证责任的承担问题也成了股东直接诉讼的障碍。证据是整个诉讼活动的基础和核心，也是诉讼实务中最实际的问题，因为证据同诉讼任务的落实紧密联系再一起。 ④  “打官司就是打证据”。⑤  那么在股东直接诉讼中，应当实行“谁主张谁举证 ”的原则，⑥  还是实行举证责任倒置原则呢？这直接关系到股东的诉讼目的能否实现。
3、《证券法》未规定赔偿额或赔偿额的计算方法。赔偿额往往是股东是否提起直接诉讼的重要参考依据之一，正如经商一样，股东也要考虑投入与回报。目前《证券法》虽然对《公司法》进行了补充，赋予了股东要求赔偿权，但在实际操作中，股东的求偿权依旧是“雾里看花”。
（三）相关司法解释 规定的缺陷
前述《通知》和《规定》不失为是对股东直接诉讼制度的一项确认和重要发展。但是《通知》和《规定》规定法院受理证券类案件是有条件的：第一、只受理因虚假陈述引发的民事赔偿案件；第二、只受理证券管理部门作出行政处罚决定或法院作出的刑事判决文书已生效的案件。它们严重剥夺了股东应有的诉权。
1、将行政处罚决定或刑事判决文书的生效作为股东直接诉讼的前置条件，实际上是以司法文件的形式对《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件进行了篡改，在原有起诉条件的基础上增加了一项起诉条件。⑦  妨碍了股东的起诉权，是对股东直接提起民事诉讼的否定。按照《通知》和《规定》的说法，只要侵权行为没有受到行政处罚、侵权行为没有被检察机关提起公诉、侵权行为也没有达到犯罪的程度，股东的权利即使受到了侵害，股东也不能行使诉权。

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2、《通知》和《规定》以作出行政处罚决定或刑事判决文书生效作为股东直接诉讼诉讼时效的起算点，从表面上看来是“法外施恩”，延长了股东的诉讼时效。其实：（1）时过境迁，不利于及时有效地维护股东的切身利益；（2）难免与《民法通则》第一百三十七条相矛盾。⑧
3、《通知》和《规定》仅将虚假陈述列入股东直接诉讼的范围，诸如以误导、欺诈客户、重大遗漏、操纵市场、内幕交易等手段造成股东权益损害的行为被排除在股东直接诉讼的范围之外，客观上使不法分子有机可乘。

三、我国股东直接诉讼制度不完善的原因

1、重刑轻民的传统思想的主导。我国自古以来就强调维护公共权利，而忽略了私人权利，表现在制裁方式就是以刑事制裁或行政制裁为主，以民事制裁为辅。
2、公法责任与私法责任相混淆。公司、股东大会、董事会等的违法侵权行为或者侵害国家利益、或者侵害某个群体的利益、或者侵害某个个人的利益，因此就因根据行为人实施违法行为侵害的社会关系的不同而区别对待。侵害国家利益的，就应当承担刑事或行政公法责任；侵害某个个人利益的，就应当以承担私法责任即民事赔偿责任为主。但是，我国《公司法》、《证券法》等却以公法责任取代了私法责任，造成了公法责任与私法责任的混淆。
3、重实体、轻程序。 《公司法》、《证券法》及相关司法解释仅停留在股东实体权利的宣告层面，太过于原则和抽象，没有给股东实体权利的保障提供相应的救济程序。股东的实体权利在不具有实现途径的情况下等同于“聋子的耳朵”，正如《民事诉权研究》中描述的一样：民事立法必须首先考虑到一个条文最终能否在民事诉讼中实现，如果制定一个不能实现的条文，纵使当事人的诉权保护有法律上的依据，但是实体权利因最终不能通过民事诉讼获得救济，就成了一项空洞的权利。⑨
4、行政干预司法。行政干预司法是建设法治社会最大的羁绊，在我国却又表现的尤为明显，导致司法不能独立。许多案件本应由法院管辖，但往往因行政

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权利的干预使法院放弃管辖权；无数侵害当事人权利的行为，受害人本可以依据《民事诉讼法》直接起诉，却常常因行政权利的干预而增设各种附加条件。法律法规里随处可见公民、法人及其他组织享有这项或那项权利，终因法院在人事和财政上均受制于行政部门从而使这些权利成了一种美好的愿望。

四、我国股东直接诉讼制度的完善

自1993年12月29日颁布《公司法》以来，我国股东直接诉讼制度的确立已有12年，而后又颁布了《证券法》及相关的司法解释，也对《公司法》和《证券法》进行了修订，增设了股东的各项权利，其目的都为更切实、更有效地遏制违法行为以维护公司及股东的合法权益。这些，在客观上有着积极的意义，但笔者认为还需从以下方面予以进一步完善：
1、扩大股东直接诉讼的诉因。我国股东直接诉讼的诉因仅停留在股东大会、董事会决议违反法律法规的情形。股东依据前述诉因而提起诉讼是被动的。当股东大会或董事会决议并未违反法律法规，但却无法实现股东的投资目的时；当股东需要对公司业务进行更多了解时，等等，这些权利往往因没有诉权的保障而无法实现。因此，股东直接诉讼的诉因还应包括以下方面：（1）公司解散请求权；（2）决议撤销请求权；（3）高层管理人员解任请求权；（4）公司业务审查权；（5）公司剩余财产分配请求权。
2、有条件地把董事、监事、经理列入股东直接诉讼的被告范围。当董事、监事、经理的代表公司的行为侵害股东利益且负有个人责任的，该董事、监事、经理应与公司一道为共同被告对股东依法承担连带责任。但是，一旦是由股东会、董事会等机关形成的决议，董事、监事、经理只是奉命行事时，只能由公司作为直接诉讼的被告，正如“郑百文重组事件”的处理结果一样。⑩
3、赋予股东要求损害赔偿的权利及确定损失赔偿额的计算方法。股东往往因侵权行为受到物质损失，其提起诉讼也常常是为使受到的损失获得弥补，自然应赋予股东要求损害赔偿的权利。至于损失赔偿额的计算方法，应按以下方法确定：（1）股东因侵权行为所遭受的实际损失及为维权所支付的合理费用；（2）侵权人因实施侵权行为所获得的全部利益及受害人为维权所支付的合理费用；（3）
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对某类行为（如妨碍股东业务审查权）明文规定实施该行为者须向受侵害人支付确定金额的惩罚性赔偿费用。
4、实行严格责任制。因股东个人相对于公司、股东大会、董事会等而言是处于弱势地位的，要求股东证实公司或股东大会等对作出的决议侵害股东权益具有主观过错，其难度是不言而喻的；其次，某种决议的作出一般是群体性、组织性的意见，不能以是非对错而论。因此，公司、股东大会等作出某种行为必须严格遵守现有的法律法规及相关文件，否则就应当承担相应的责任。但是，公司、股东大会等严格依法行事仍然不可避免地造成股东权益损害的，不承担责任。
5、实行举证责任倒置原则。正如前述在股东直接诉讼中实行严格责任原则，相辅相成，在举证责任方面也就应实行“倒置”，并主要证实如下几点：（1）公司、股东大会等严格遵守了现有的法律法规及相关文件；（2）股东所遭受的损害是其自身造成的；（3）股东所遭受的损害是第三人的责任造成的；（4）不可抗力。
6、取消以行政处罚决定或刑事判决文书的生效作为股东直接诉讼的前置条件。诉权是实现实体权利的最后救济手段，诉讼的提起不宜门槛过高，股东权益应与其他民事权利一样获得同等的救济机会。
7、股东直接诉讼的诉讼时效应规定为两年。既然取消以行政处罚或刑事判决文书作为股东直接诉讼的前置条件，则股东直接诉讼的时效起算点也应相应调整，与其他民事诉讼保持一致，为两年，“从知道或者应当知道权利被侵害时计算”，并适用诉讼时效延长、中止、中断的规定。










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[注释]
①程燎原、王人博：《权利及其救济》，山东人民出版社1998年第二版，第386页。
②莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第304—305页。
③刘海俊：《股东的代表诉讼提起权比较研究》，载奚晓明主编：《中国民商审判》2002年第一卷，第29页。
④樊崇义主编：《证据学》，中国人民公安大学出版社2003年11月第2版第1次，第66页。
⑤樊崇义主编：《证据学》，中国人民公安大学出版社2003年11月第2版第1次，第68页。
⑥《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
⑦《中华人民共和国民事诉讼法》第108条：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
⑧《中华人民共和国民法通则》诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。 但是， 从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。
⑨江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第372页。
⑩王欣新：《“郑百文”事件法律评说》，载《经济法学、劳动法学》2001年第七期，第54页。

[参考文献]
[1] 程燎原、王人博：《权利及其救济》，山东人民出版社1998年第二版。
[2] 《上海证券报》，http://finance.tom.com   2005年03月15日。
[3] 王保树：《商事法论集》，法律出版社1997年版（第一卷）。
[4] 莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版。
[5] 奚晓明主编：《中国民商审判》，法律出版社2002年10月1日出版（第一卷）。
[6] 樊崇义主编：《证据学》，中国人民公安大学出版社2003年11月第2版第1次。
[7] 江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版。
[8] 孔详俊主编：《民商法热点、难点及前沿问题》，人民法院出版社1996年版。